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                      汉中市

                      2020-01-10 19:06

                        utility)而非财富最大化的理性个人。过去认为,职业选择完全是依货币工资来决定的,这是一种误解。相反,人们将依其工作净收益来决定工作选择。由此,参与犯罪既取决于财富收益,同时又取决于像风险、生活方式那样的许多无形因素。 法律经济学研究犯罪的主要文献集中于对威慑假设的理论和经验考察。将犯罪看作理性行为的经济理论必将得出这样的结论:任何减少犯罪预期收益的因素都会减低犯罪率。由刑法施与的惩罚即增加成本将减少参与犯罪的潜在预期收益。惩罚的事先预期效能取决于两个因素:制裁的严厉性(severity)和频率(fequency)。这两方面的因素会影响威慑力从而影响犯罪。通过运用复杂深奥的统计技术,法律经济学目前搜集的证据就至少能为威慑假设提供尝试性的论证,而这方面较敏感的领域是对死刑威慑力的实证分析。 用实证分析预测可选择的法律的效果是为了表明:一项法律的实证经济分析效果与非经济学家所希望的是相距甚远甚至是背道而驰的。 我们可以从以下例证中得到明证。一个市政当局通过一项法规,要求雇主在辞退雇员日期之前三个月通知雇员,即使雇佣协议规定的期限不满三个月。不然,认定为无权辞退。初看,这一法规的主要效果是保护雇员,因为他们的雇佣期有了更大的保障;而它对雇主是不利的,因为他们现在要辞退不满意的雇员比过去困难多了。然而,结论恰恰并非如此。新的法规使雇主成本增加而使需求曲线(demandcurve)下降,因为他们将得到较少的总收益;同样,新的法规也使雇员得益而使供给曲线(supply

                        如果被告认为案件非常重要,他就可能在其抗辩上花费大量的成本。他的花费越多,公共机构对诉讼的花费就将越无效,除非它增加开支以抵消被告的开支(参见21.8)。在任何一种情况下,公共机构的预期效用(扣除其起诉成本)都将会减少。因此,在其他条件相同的情况下,公共机构将宁愿在对被告来说相对不重要的案件上投入资源。当然,如果案件对原告和被告的利害关系总是相同的话,起诉一个对被告不重要的案件而降低公共机构的成本也会由于结果对公共机构不重要而降低其预期效用,这样两者就抵消了。但一个案件对公共机构来说是重要的而对被告来说是不重要的,这种可能性是存在的。其原因是:虽然案件的货币利害关系——这通常是所有被告都关心的——不大,但一旦公共机构胜诉,这案件就将成为一个有用的判例,从而增加公共机构诉讼开支在未来案件中的效力并全面阻止未来的某些违法行为。但对那些无视这一案件的判例创制意义的评论者而言,这也许仍然是一个微不足道的案件。 到目前为止,我们一直假设公共机构起诉的案件数是给定的(given)。当然,事实并非如此。当一个公共机构所起诉的某一类案件越来越多时,它的预期总效用也将上升,只是其增长率是呈递减的。发现易于胜诉的案件也越来越难了,从而胜诉几率也会下降。胜诉几率随起诉案件数下降的比率越高,将起诉的案件就会越少。也许,相对重要的各类案件的胜诉下降率要比相对不重要的各类案件的胜诉下降率幅度大。一般而言,轻微违法的领域总比严重违法的领域广;人们不会很快就“用完”易于胜诉的案件。这就是我们预计轻微违法案件会在公共机构工作量中占主要地位的另一理由。 理论和一些经验证据表明,在私法领域,原告胜诉的案件约占已审案件量的50%。这是因为,在双方势均力敌的案件中更可能发生预期结果的错误,而这又是诉讼发生的必要条件。但是,大部分公共机构的胜诉率却要比50%高得多。其原因是,公共机构与私人法律实施者不同,它是在预算约束条件下运行的。一个预算约束很紧的公共机构可能不会对任何疑难案件起诉。(当今的大部分刑法实施就是如此。)所以,虽然大部分公共机构的案件能得到解决,但其起诉到法院审判的案件仍然是从大量不平衡单边案件中挑选出来的。 公共管制的全面分析会将(本章的)公共法律实施的分析与(

                        当一个人死亡和致残时,除了他的现存继承者外,常常遭受损失的还有其雇主。雇主对他们的雇员进行培训投资是希望培训会产生更高的生产率以作为补偿。由此产生的人力资本与机器一样是雇主的有形财产,而对其破坏就是一种实在的成本,正如有些外国法院已(默示地)承认在雇员受损害的情况下给予雇主损害赔偿所表明的一样。普通法法院过去曾裁定给予这样的损害赔偿,但现在不再这样做了——因为它们错误地认为这样的赔偿表明了雇主“拥有”雇员。一个特别困难的问题是对儿童生命价值的评估。虽然我们常常无法找到收益损失的估算基础,但可用父母将其孩子抚养到死亡之日的金钱和时间(时间可依市场机会成本而货币化)投入作为父母损失的最低估算以确定损害赔偿的基础。如果孩子的预期价值对父母来说低于投入成本,那么他们就不会投资。当然,儿童的价值可能要大得多,但要进行全值估算将会碰到严重的困难。这种评价的方法随着孩子变大而变得越发不可靠,因为到那时父母将通过从孩子处取得无形服务(如,快乐、漂亮、拥抱)而更多地收回其投资。在另一方面,孩子越大,就越容易预测其市场收入。对死亡案件的估价问题可以通过区分由危险活动引起的事前(ex ante)和事后(ex Post)效用变化来解决。如果我开车上街不小心,这就会有伤害许多人的危险。通过研究危险职业工人所要求取得的薪金和更为深入地研究人们在安全和购买火烟报警器、使用汽车安全带之间的自愿抉择(voluntary trade-off),我们对冒伤害和死亡风险所默示承担的成本有了一些了解。这些研究可被用作估算我危险驾驶的成本,而我对危险驾驶成本负有责任,无论我的车是否真正撞了人。如果我的车确实撞死了某人,那么对我征收的损害赔偿也不会更高了,因为假定如果受害人已取得了我危险驾驶的事前成本(ex ante cost),那么他就该承担风险。由此,他的遗产继承人和其他任何我驾车危及的人就有权取得那成本以作为损害赔偿,而不会比之更多。

                        Act)的规定而产生的,这一法律与行政裁决及行政机构行为的司法审查相关。我们应将司法审查的效能主要归因于这样的规定——行政裁决案中的听证记录必须在一个独立的听证审查员[hearingexaminer即行政法法官(administra-tive lawjudge),通常由他发布书面决定]面前汇编。这一保护制度并没有保证偏倚性行政裁决(biasedadjudication)将会为进行司法审查的法院所发觉并予以纠正,但它确实降低了行政机构从偏倚所得的收益。行政机构不可能总是逃避审查,而一旦它给司法审查法院留下了坏名声,其结果将是非常严重的,因为该行政机构的活动会为敌意的法院所阻拦。 

                        4.偿付能力的限制(limitations of solvency)使罚金征收成本随着罚金数额的上升而上升——而且对大多数刑事罪犯而言,成本很快就变得过高。这解释了所有刑事司法制度都严重依赖于非金钱制裁——现在最普遍的是徒刑——的理由。徒刑通过减少罪犯在监禁期间的收入而对他施加金钱成本,它同样明显地施加了非金钱成本。

                        也许正是因为法律经济学正处在蓬勃发展时期,要给予它一个确切的定义是困难的。“但有一点是可以肯定的,即努力获得一个独立的领域并被命名为法律经济学的这一学科的目的是将经济学的研究方法与法学理论和法律制度的有关实质性知识结合起来。”如果要给定一个初步的解释,那么我们可以这样定义:法律经济学(LaWand Economics、Economics of Law、Eco-nimic Analysis of Law或Lexeconics)是用经济学的方法和理论,而且主要是运用价格理论(或称微观经济学),以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。它是法学和经济学科际整合的边缘学科:一方面,它以人类社会的法律现象为研究对象,故成为法学的一个分支学科或法理学的一大流派;另一方面,由于它以经济理论和方法为其指导思想和研究方法、工具,故又是经济学的分支学科。 当法学陷入严重困惑和纷争的时候,法律经济学的开拓者们勇敢地肩负起了改进方法、扩展领域的重任——将经济学这一在现代社会被更适当地看作方法论的学科理论和工具用于解决法律问题,以促进社会的效率、公平和有序。 

                        另一个较为严重的问题是,对收入节蓄征税会在总体上减少资本投资,而不仅仅会减少远期投资。机械和其他资本资产损坏或过时的时间长度要比人寿短得多,而且如果税收挫伤了人们节蓄的积极性,那么这样的资产将会大量减少。由于个人所得税不仅征自节蓄所得而且征自将要节蓄的收入,所以它就会使人们减少节蓄,从而减少了投资。假设我是一个要缴纳50%边际所得税的人,而且要决定花掉我收入中的100美元还是将之投资于一年后会取得5%利息(假设通货膨胀率为零)的债券上。税后,我就只有50美元可用以消费或投资。如果将之角于消费,我就将取得一种净收益,我们可假设其为2.50美元,而其测量手段就是我用50美元所购买的物品和服务所产生的消费者剩余。对这种收益,我不用支付任何所得税。反之如果我将50美元投资于债券,那么我就得将债券利息的50%(2.50×0.5)作为所得税而缴纳。这样,消费和节蓄就会负担不同的税务,而这是低效率的。(在什么条件下,我才仍然决定要进行节蓄呢?)虽然用同样税率的消费税替代所得税来解决这一问题看来会产生反向的偏差,要我在以下两者中进行选择:只消费50美元或在年底可花费105美元。但这并非是真实的。我如果不投资就可以取得2.50美元的消费者剩余,但我现在已放弃了;而且我如果努力通过消费而补偿5美元的利息,那么就不得不缴纳50%的消费税。如果我决定这一年消费这100美元,我也不得不这么做。但要注意的是,消费税税率会高于它所替代的所得税税率(为什么?),至少最初应是这样的(为什么要有这一限制?),其目的在于维持政府岁入的相当水平。这对工作和节蓄的积极性会产生什么影响呢?17.7收入的界定将任何实际收入排除在可征税范围之外都会减少税基,也会使人们更多地从事取得不征税收入的活动,还可能产生不平等(但这取决于取得不征税收入的人的财富)。最宽泛的收入界定应是所有的现金和非现金的收项,不仅包括闲暇和其他家庭生产的非现金收入,而且包括赠与、遗赠和奖金。如果我们的最高目的就是要使个人所得税的替代效应最小化,那么,是否应对赠与、遗赠和奖金征税的问题就可能变成了这么一个问题:这些收入纳粹是小帐还是实际上的工作补偿。父母给孩子的赠与是对已履行服务或预期服务的补偿,还是一种纯粹的爱的表达(即表达一种互相依赖的正效用)呢?如果是前一种情况,那么就应该征税,免得孩子们由于差别税收待遇而只从事家务生产不从事市场生产。如果是后一种情况,不对赠与征税不仅不会引起放弃市场职业的替代效应,而且这种税收的成本是很高的,因为从他们中的任何一个人处征税都会降低他们两个人或更多的人(父母和孩子)的效用。这一分析提出了一个在分析上处理赠与的基础:业务(商事)关系中的赠与可视作收入,而其他赠与就不是收入(但这也不是绝对的)。

                        即使全部加在一起,将毒品偷运认定为犯罪的经济学理由仍是不能令人信服的。相同的理由终究还可以用于将含酒精的饮料(其由事故产生的第三人效应事实上可能会大于非法毒品)和卷烟(卷烟不太可能与事故有关,但它们可能比大多数非法毒品更容易产生自我危害——成瘾)宣布为非法。但是,我们并没有这样做。也许这只是因为存在着许多有政治力量来反对禁止这种恶习的酒精和烟草使用者,更准确地说是由于酒精和烟草成了非法毒品最相近和合法的替代品,所以即使是对毒品宣战完全胜利也不可能使产生这场战争的问题得到全面解决。但如果假设根除现行的非法毒品是设定的目标,那么达到这一目标的最佳途径是什么呢?有些主张应将毒品合法化,因为对毒品的需求是非弹性的,所以毒品使用不会增加(太多),又因为毒品的合法化会消除毒品交易中的垄断利润从而毒品销售者就不会有推销其产品的积极性了,所以即使在这种情况下毒品价格会下降,但毒品使用量实际上也会下降。这两个观点都是令人半信半疑的。对上瘾毒品的需求看起来好像是弹性的而不是非弹性的。一个理性的瘾君子(或未来的瘾君子)知道他会(或将会)“上钩”,所以任何永久性的降价(如由于毒品的合法化)都将降低现在和将来的消费成本。至于假设中的毒品交易“垄断利润”,它们仅仅是(正如我们在上一节中看到的)对承担非法业务处罚风险和其他非正常成本的补偿。

                        一 本书作者理查德· A·波斯纳(Richard AllenPosner,1939--)是70年代以来最为杰出的法律经济学家之一。他将人们从互相自愿的交易中各自获得利益的简明经济理论和与经济效率有关的市场经济原理应用于法律制度和法学理论研究,为法律经济学的研究奠定了理论基础,从而对法学一般理论的发展作出了卓越的贡献。 理查德·A·波斯纳,1939年1月11日出生于美国纽约市。1959年毕业于耶鲁大学,获文学学士学位(A.

                        公司社会责任的一个重要问题是,公司应永远遵守法律还是只有在违法的预期惩罚成本超过预期收益的情况下才遵守法律。如果预期惩罚成本被规定在一个有效率的水平上,那么问题本身就作出了回答,即公司只有在违反法律有效率时才这么做。如果惩罚成本过低,那么公司就进入了一个伦理上的窘境。如果我们假设公司的责任不是修正政治法律制度的缺陷而是使利润最大化,那么公司摆脱这一困境的方法就是继续违法。要注意的是,如果它用伦理方法解决这一问题,那么就会产生一个恰恰不道德的结果:使公司的资源集中到最不道德的商人手中。 所有这些则作出了这样一个假设:公司应对其经理和其他职员的犯罪行为承担责任。这一假设已不时为人们所怀疑。请回忆一下,侵权法中严格责任的一个重要原则就是委托人负责制:无论是否是个人过错,只要雇员在其工作范围内所造成的侵权,雇主都要负责任。由于雇员通常无法支付法院裁定的巨额损害赔偿,所以侵权责任不会对其激励发生什么影响。如果雇主也负责任,对他的激励就会有很大的影响——他就会在雇佣、监督和必要时解雇职员方面更为谨慎。由于刑法并不主要依靠经济制裁,由于对雇主施加刑事制裁会与侵权制裁重复,特别是由于刑事制裁的沉重性会导致过度的谨慎,所以,刑法不承认雇主责任制是毫不奇怪的。 但有一个重要的例外是,公司的刑事责任。如果一犯罪行为(至少在公司方面而言,明显地)是在董事或经理那一层次上进行的,那么公司就应对此负有刑事责任。这就意味着股东将承受罚金的负担,他们与实际上从事这一活动的雇主有类似之处。由于公司只能被处以罚金,由于公司不是风险中立就是比个人较少厌恶风险,又由于对公司的惩罚很少或根本不带有耻辱(公司只有通过个人才能运营,而这些个人是在不断流动中的),所以对公司进行处罚的成本就低于对个人进行处罚的成本,也不太会有引起雇主在雇佣、监督和解雇董事(和通过董事委员会雇佣、监督和解雇经理性雇员)时过度谨慎的危险。在这些情况下,法人刑事责任(corporatecriminalliability)可能会有净收益。首先假定公司经理是股东的完全代理人,那么来自犯罪活动的任何收入都落入股东的手中。于是,如果股东对经理的犯罪行为不承担任何责任,他们就会设法雇佣愿意为公司利益而犯罪的经理。当然,股东必须对经理的预期刑事制裁成本进行赔偿,但如果刑事制裁的严厉程度像

                        受害人对引进汉德公式会作出什么反应呢?传统的普通法方法依照“连带过失(contributory negligence)”概念在探究被告是否已犯有过失,并断定他是有过失(如果不是,那么案件就有了结论)后,探究原告是否有过失。如果答案是“肯定”的,那么原告就败诉了。这在上述例子中起着很有效的作用,但假如我置换一下预防成本的数额,那么被告成本就是50美元,而原告成本却是100美元。初看起来这好像是将被告认定为过失,而原告将会因连带过失(因为100美元小于1,000美元)而败诉,从而被告就不会有在以后采取被假设为有效率的预防措施的激励。但是,假定法律将合理注意(due care)界定为当另一 方当事人所采取的适当注意为最佳注意时的注意(法律也正是这么界定的),那么这种现象就会使人产生误解。因为在我们的例子中,如果被告实施合理注意时原告的最佳注意为零,那么原告就不会有注意的激励,而由于被告知道这一点所以他将50美元用于注意,事故也就能以最低成本得以避免。(如果被告说,如果原告实施了最佳注意,他的最佳注意是零,为什么法院不听他的呢?这样他不是可以免去责任吗?)在前面的例子中,其隐含的假设为它是一个“选择注意(alternative care)”案,即其有效率的解决方法不是双方注意,而是其中任何一方注意。所以,其目标是弄清被鼓励以注意的、花费较低成本的事故避免者。在共同注意(joint care)中,我们要求每一方当事人都作些注意,而不是要求一方注意而另一方无所作为。表6.1以一个关于亚麻和机车火花的例子。在此,假设预期事故成本(PL)为150美元。铁路和农民不同程度的注意都是有成本的。比较总成本列在表格中的第三行。S.A表示火花制止装置,而高级火花制止装置(super S.A)只是一种质量更好(也更昂贵)的火花制止装置。英尺数是亚麻和铁轨之间的距离。亚麻离铁轨越远就越安全,但这对农民构成了成本。所以,三个栏目表示了三种由铁路和农民采取的安全措施的不同组合,所有这些措施的收益是相同的(即组合措施所预防的预期事故成本,150美元),但成本却不同。表6.1Super S.A,O’S.A,75’NO S.A.,200’铁路注意100(美元)50(美元)0(美元)

                        丹尼斯公式是奥利弗·温德尔。霍姆斯更著名的“清楚和现存的危险”测试标准的扩展。如果我们像丹尼斯桑(起诉美国共产党领导密谋最终推翻政府)中那样将可能隐藏的未来风险这一事实考虑进去而重写汉德公式,那么差异就产生了。如果i是未来危害现值的贴现率,n是危害发生距今的年数,那么B<PL就变成了B<P·L/(1+i)n。贴现率越高,危害就越远,公式右边的数字越小,压制的理由就越小。然而,如果L大到足够的地步,即使n是一个正数,可能依然存在相当大的压制理由。但不是依霍姆斯公式,这一公式排除了n为正数的所有情况。这好像是武断的。而且要注意一个难以令人理解的事实:作为一个社会,我们越“关注未来”,就越愿意压制危险的思想,即使(正如在美国共产党人进行宣扬的情况下)危险是在遥远的未来。因为那时的i(社会贴现率)很低,而这就将会使扩展了的丹尼斯公式的右边增大。 

                        这些问题也许很容易为多数人规则所解决。但尤其在有选举权的人数很少的情况下,多数人规则可能是很不可靠的。如果像我们前面所假设的那样,非公众持股公司中的两个人企图联合攻击第三个人,那么第三个人就会努力使其中的一个人脱离那一支配着公司的二人联合体。所有这些都会产生很高的谈判成本和初创时的很大不确定性。一种可行的解决方法是,对将会改变公司结构的交易采取一致同意规则处理。当然,这又使双边垄断问题变得更为严重。 法律可以做而且确实已普遍地做了的一件事就是,允许非公众持股公司的创立人非常自由地违反作为标准形式契约的州公司法——即让公司创办人以大公司不可行的办法各自进行他们的交易,大公司中的股东不可能对公司事务提出很有意义的建议,其部分原因是股东与公司的利害关系太小,而他们对公司管理进行非常详细具体的研究的成本就无法得到补偿。法律承认的另一种可能性是,如果出现了一种使公司运营陷入瘫痪的僵局,那么就允许股东请求解散公司。如果公司解散会使其财产价值下降,那么这样的预期就会使股东尽极大的努力进行商谈而摆脱困境。当然,正如离婚一样——非公众持股公司与之在经济上有相似之处——很重要的是,解散请求权的授予是以对其他股东进行适当补偿为条件的。否则,解散请求权就会变成任何因解散损失最少的股东进行讨价还价的资本。 考虑一下拉多姆一案(In le Radom & Neidorff,Inc.)中的这一联系。拉多姆和其内弟有一家经营得很成功的企业,他们两人是其仅有的平分股东。拉多姆内弟死亡后由内弟的妻子(即拉多姆的姐姐)继承了其股份。但拉多姆和其姐姐相处不和。虽然公司规则要求两人共同在支票上签字,但她却以他开支了过多的薪水为理由而拒绝在薪水支票上签字。即使公司的赢利状况很好,两股东之间的这种僵局也会使之难以宣布红利,或甚至无法清偿其债务。拉多姆请求解散公司,但法院却拒绝认可。 如果法院认可了拉多姆的请求,那么其结果就可能是有效地剥夺了他姐姐的利益,因为拉多姆作为一个任职合伙人可以很快地在新的公司名称下继续其业务。这就像允许一个刚由妻子资助其完成医学院学业的男人与其妻子进行单方面离婚一样(参见5.3)。法院可能会向拉多姆提出公司解散的条件,即由拉多姆向其姐支付公司一半股份的现行价值,而不是仅仅与其姐姐平分公司的有形资产。但也许否决请求也能达到同样的目的,因为这就迫使(我们不清楚有多大效率)拉多姆对其姐姐的股份提供更高的价格。 

                        但是,大部分的州已用比较过失(comparative negligence)代替了连带过失,在当事人双方(加害人和受害人)都有过失的情况下可依此减少原告所得的损害赔偿,但又不至于为零。令人惊讶的是,比较过失与连带过失对安全有着同样的效果。让我们回到表6.1,并假设(为了使例子更明确)即使农民最终不采取任何预防措施,他的损害赔偿也只减少10%——而不是依据连带过失原则减除100%。这看起来好像由于他因此面临的只是15美元事故成本(150美元预期事故成本的10%),所以他不会依合理注意要求在预防措施上花费25美元。但这是不正确的。如果他不花费那一数额的成本,那么由于铁路知道不管发生什么它都不会负责任(除非它有过失),所以它就不会尽全部努力在预防措施上投资50美元以防止其135美元(150美元的90%)的预期损害赔偿成本;而农民知道这一点后就会积极承受将亚麻移植至距铁轨75英尺处的25美元成本。不这样做,他将以承担全部事故成本而告终,因为如果铁路对此不负过失责任,那么比较过失原则就不会起作用,因而受害人也不会得到任何补偿。所以,只有当连带过失是责任的完美抗辩时,对安全的最佳资源配置才可能取得。

                       
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